Depuis quelques années, la participation de l’acteur public – État, administrations, et surtout collectivités territoriales, aux communs, et notamment aux communs numériques, est devenu un enjeu de renouvellement de l’action publique. L’acteur public peut ainsi intervenir de différentes façons afin de soutenir le développement et le maintien d’un commun numérique : il peut en impulser la création ; rejoindre une initiative existante ; financer des projets ; ou encore produire des ressources à destination des porteurs de projets de communs ; voir impulser une politique en faveur du développement de communs numériques.

Dans cette optique, la structuration de projets de communs numériques en association est pertinente, car elle autorise plusieurs mécanismes de soutien – notamment financier – de l’acteur public à ces projets. Le principal moyen dont dispose l’acteur public pour soutenir des communs est la subvention, dont la loi du 1er juillet 1901 prévoit qu’elle puisse être attribuée aux associations ; mais ce dernier peut également adhérer à la structure portant un projet de commun numérique.

Alors que cohabitaient jusqu’alors différentes définitions émanant de différentes autorités, la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire retient que :

« constituent des subventions […] les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution, au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes privés bénéficiaires. Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent ».

Les subventions attribuées de manière unilatérale sont précaires par excellence. Ainsi, il n’existe pas de droit de l’association à obtenir une subvention, ni à en obtenir le renouvellement.

D’autre part, l’acteur public devra prendre grand soin dans la rédaction de la convention par laquelle une subvention est attribuée à une association. En effet, celle-ci encourt le risque d’être requalifiée soit en marché public s’il s’avère que l’administration est à l’initiative du versement ; soit en délégation de service public si, au surplus, l’association se rémunère de manière substantielle sur l’activité qui lui a été confiée.

De façon plus générale, lorsque les liens établis entre une association et une collectivité publique conduisent à ôter à la première toute autonomie par rapport à la seconde, l’association doit être reconnue comme transparente par rapport à l’acteur. La conséquence sera une requalification de l’association qui aboutira à sa soumission aux règles de la gestion publique : le droit public s’appliquera concernant les contrats passés, les actes pris, mais également en termes de responsabilité. D’autre part, la reconnaissance de la transparence de l’association entraîne par convention sa dissolution.

Pour apprécier la transparence ou non d’une association, le juge se fonde sur différents critères : contrôle exercé sur l’association par la collectivité ; ressources majoritairement issues du financement public de l’association ; fonctionnement de l’association (statuts favorables à l’administration, etc.).

Enfin, la subvention est un mécanisme d’aide aux communs numériques limité puisque l’acteur public ne peut intervenir que dans son champ de compétence juridique. En effet, l’acteur public n’est autorisé à verser que des subventions qui concourent : à l’administration et à l’aménagement du territoire ; au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique ; à la protection de l’environnement ; à la lutte contre l’effet de serre par la maîtrise et l’utilisation rationnelle de l’énergie ; et à l’amélioration du cadre de vie. Dans le cas d’une collectivité territoriale, l’activité doit au surplus entrer dans son champ de compétence territoriale. Cela ne signifie toutefois pas qu’une association ayant un champ d’intervention plus large que celui de la collectivité qui assure le subventionnement ne puisse bénéficier d’une aide de celle-ci.

La subvention est ainsi un moyen utile de soutien de l’acteur public à des projets de communs numérique ; mais elle emporte son lot de risques et doit donc être mobilisée avec attention.

La possibilité pour l’acteur public d’adhérer à la structure porteuse d’un projet de commun numérique est particulièrement intéressante dans un contexte où ce dernier souhaite renouveler son approche dans le soutien aux initiatives citoyennes.

Plus encore qu’adhérer, l’acteur public peut être à l’origine de l’association structurant un commun numérique. En effet, la loi de 1901 prévoit qu’un contrat d’association peut être conclu entre « deux ou plusieurs personnes », sans distinction selon qu’il s’agit de personnes physiques ou morales, de droit public ou privé.

La possibilité d’une participation de l’acteur public à une association a de plus été confirmée par le Conseil d’État qui a rappelé, sans ambiguïté, qu’une collectivité publique pouvait être membre d’une association, sous certaines conditions. Ainsi, il doit exister un lien de pertinence entre l’objet associatif et l’intérêt nécessairement local de la collectivité publique concernée. D’autre part, la liberté d’association des collectivités publiques peut être limitée par des dispositions légales contraires ; ou lorsque l’activité mise en commun ne peut par nature être déléguée.

L’adhésion permet ainsi à l’acteur public de s’inscrire de façon plus durable en soutien à un projet de commun numérique ; et confirme la pertinence de l’association comme instrument à mobiliser pour structurer des communs numériques dont la communauté comporte des acteurs publics.

En tout état de cause, le soutien de l’acteur public à des communs numériques structurés en association sera fonction de la compatibilité des statuts de celles-ci avec les missions de l’acteur public.

La rédaction des statuts de telles associations doit donc faire l’objet du plus grand soin.